公司法律风险评估

很多从学校走出来的学生或者刚从事律师执业的法律人都会有这样一个误区：法务就是一个稳当的工作，一个审查合同的工作，一个没发展没前途的工作，不如法院检察院有权利，不如律师自由，没有律师赚钱多。2013年初，我从律师转行进入公司法务圈，在这个圈内工作了五年，就此机会和圈里小伙伴分享一下我对法务工作的理解，并对法务的优劣势进行下简要的分析。

法律服务市场非常之大，大到需要一个完成的市场经济才能装下。法律服务从大的分类有诉讼与非诉讼，诉讼包括法院诉讼和仲裁诉讼，除了诉讼以外的业务都归于非诉讼。根据最高人民法院发布的《《民事案件案由规定》》案由，诉讼就分为：人格权纠纷、婚姻家庭纠纷、不动产纠纷、合同纠纷、知识产权纠纷、劳动争议、海事海商纠纷、企业纠纷、侵权纠纷、选民资格案件十大类，共计424种案由。而除了以上诉讼案由以外，其余的法律服务几乎都涵盖在非诉讼的领域，其中IPO、并购重组、基金业务、发行债券尤为非诉讼业务的高端业务。市场经济的范围有多广，法律服务的市场就有多大。作为一个法律人需要有开阔的眼光去看待法律服务市场，涉猎广泛但是在某一方面专精。如果法律人一开始就定位诉讼律师单一的诉讼业务，那有可能就发展成为所谓的万金油律师，什么都会而什么都不精。

根据《民法总则》中对民事主体的分类：自然人、法人、非法人组织。在市场经济中起主要作用的，创造最多价值的是法人。法人中最基础也是数量最多的就是各类公司。作为公司法务，通过所在公司所从事的工作内容辐射，能够精准的从事专业的法律服务领域。比如说公司系加工制造业，法务就需要研究合同纠纷，知识产权纠纷，劳动争议，公司纠纷以上四大类纠纷。因为在公司日常经营过程中，以上四个类型的纠纷会突出的表现在公司法务工作中。如果所在公司从事房地产开发或者建设工程行业，公司法务就需要掌握不动产纠纷、合同纠纷、劳动争议、企业纠纷这四类常用纠纷的法律知识。如果所在公司从事金融行业，和前两个行业又不一样，金融行业的法务就要掌握证券、基金、银行、保险、信托类的法律知识以外，还需要掌握银监会、证监会、保监会出台的各种政策。

我们在做律师过程中，如果只是做诉讼律师，只是从法律的角度出发，没有对该行业进行深入的了解，很难对客户提供精准的法律服务。没有房地产开发的经验，在拿地方面，就不清楚拿地的多种渠道和每个政府的土地政策，也不会了解工程建设过程中的各个环节，在诉讼中就不容易找到对己方有利的证据点。相反，如果有过几年的公司法务从业经验，在面对这些案件时就能得心应手的找到关键环节，在诉讼证据链上占据优势地位。

所以说定位决定地位，在某一行业定位精准，就比较容易发展成为这一行业的专业人士，有利于法律人的专业化发展。

从前一段论述中我说了法务有利于专业化定位，这就是有利于法律服务升级的一个前提。有个律师说：我前三年的时候什么案子都能做，再过三年，我只会几个类型的案件，再过几年，我只做知识产权的案件。法律人在不断的专业化道路上进行修正和发展，就是法律服务不断升级的过程。从普通的初级律师，慢慢升级到某一专业的律师，再升级到全国该行业最专业的律师。

如果没有一个专业化的知识积累，没有相关行业的行业知识积淀，单纯的从事诉讼业务，是很难做到某一行业的专业人士的。建设工程行业的王先伟律师就是从建设工程行业出身，现在可以说是国内顶尖的建设工程律师，在建设工程领域获得钱伯斯中国法律卓越奖。如果没有相关行业工作经验的积累，是很难取得如此成就的。

在长期的法律服务中，作为一个法律人只是做诉讼或者非诉讼都会进入一个颈瓶期，案件数量和质量都没法进行一个大的突破，当然收入的增加也是停滞不前。这时候想要转型，就会进入迷茫。怎么转，转到哪一行，进去干什么？在一个规模以上的公司从事法务工作，除了合同纠纷，企业纠纷等纠纷以外，还会面临很多具体事务的处理，比如知识产权的申请、管理、防御、保护，公司法务在知识产权领域进行研究，就可以转型进入知识产权的申请和保护工作， 也可以做知识产权律师，不仅在前端可以知识产权投资合作，在中端知识产权的开发和保护，在后端做知识产权诉讼，这样就可以形成一个产业链条，顺利转型进入知识产权与诉讼结合的领域。再如金融板块，每个公司都会和银行打交道，不管的是普通的贷款业务，还是做表外资产业务，公司法务都会接触很多银行的知识和银行的人，这类人非常清楚的了解公司的情况和银行的业务流程，这样可以转到做银行合规、或专业从事银行诉讼业务。有的公司有IPO，并购重组业务，公司法务有更多的机会接触相关的知识、经验、和人际，也能转型到做高端非诉业务，更或者进入证券公司、基金公司从事相关的工作。

转型需要从最基础的知识开始积累，然后积累经验，积累人脉，如果没有公司法务经验，转型会比较困难，无从下手。

在初入职场过程中，公司法务需要从最普通的法务专员做起。根据公司的考勤制度，每天上下班，每天审查很多合同，出庭参加诉讼，管理各类印鉴、给公司个部门提供咨询，繁重的工作拿着微薄的工资。这时，法务和刚开始执业的律师比，工作不自由，收入太少。

有的公司工作环境很恶劣，有麻烦都是法务的，功劳是别的部门的，所谓黑锅你来背，送死你去死。很多公司的法务平时没人想起，想起也是烦气，出事了就拉法务来当垫背。苍天啊，大地啊，人生悲剧啊.......还有法务没地位，这个没地位不是说你在公司没地位，而是在公司外没地位。法务天天审合同，真出大问题公司绝不会让一个法务出面去解决问题办理起诉什么的，因为有法务的公司往往还有个更牛B的存在——公司法律顾问。法务在法律顾问面前绝不会有任何地位，因为在他眼里你也就是个法盲或等同于法盲。法务去跟法官沟通，法官知道是公司法务之后往往第一时间就忽略了你的存在。公司合并、股权转让、对外谈判你一个法务绝对不要想插嘴，那都是律师的活。工作繁重，工资低，地位低，背黑锅，很多法务没有坚持住就离开了法务岗位，或考公务员或干律师。这个历史性大问题怎么破？我的建议是坚持！不忘初心，方能成功，记住法务的优势，再多的劣势也比不上优势。一万个小时的工作原理在法务领域中也是通用的，审查10个合同可能都不知道自己在干什么，但是审查1000个合同就会对合同涉及的行业有了一定的了解，会很快从合同中找到风险点，进行修改，对风险进行防范。审查10000个合同，那对法律知识、行业知识掌握很多了，并且10000个合同就会涵盖采购、销售、财务、知识产权、劳动争议、融资等多个部门的法律，从而达到有利于未来专业化的发展。

业务部门尤其是生产、销售部门是公司盈利的源泉，也是公司生存的基石，在公司全部部门中处于最重要的位置。这些业务部门在开拓业务时会关注业务本身的商业风险和盈利预期，法务部门从风险防范的角度出发会关注业务本身的法律风险和可能的法律后果。对于两者的关系，有人认为，法务部对业务部是服务配合关系，要为业务部的业务开展提供服务与配合。有人认为，法务部对业务部是审查监管关系，要对业务部门的不合规业务行为或不利风险进行审核把关。这两种观点都可能造成法务部与其他业务们不和谐的工作关系，导致法务部门提出的很多严重的法律风险不能得到业务部门的重视最终酿成不利的法律后果，或者业务部门的很多工作因为法务部门的法律审核而被否定造成业务部门前期工作浪费，长此以往，形成了法务部门跟其他业务部门之间的抵触情绪。我认为两者之间的关系应当是协同配合，对公司共同负责的关系。各部门应从各自的业务角度对业务本身负责，对公司负责，同等重视并评估一项业务的商业风险与法律风险，平衡风险，最终做出合理的决策，而不应该过度强调服务配合或监察审核的关系。当然在不同时期和发展阶段，比如公司起步时期或困难时期，法务需要让步与业务部门，毕竟活着才是最安全的，没有发展才是最大的风险。

很多法务工作者在工作中埋头工作，没有抬头看路，没有对自己的未来进行规划，没有选择方向进行专业化的学习和培训，很有可能在法务的工作中停滞不前，漫漫法务路，敢问前途在何方。美国有个大咖说过：每个人都会干到力所不能及的工作，而解决最有效的方法就是学习。学习是对自己最好的投资。就如本次千人计划培训一样，法务经理、法务总监，首席法务官，对法务专业知识的要求都是不一样的。法务经理需要注重企业法务具体业务实操，法务总监需要管理类课程，而法务官就是高端法务管理人才。起点不一样，要求不一样，只有努力工作努力学习，在工作中不断的增加工作经验，不断的学习法律、财务、金融、管理等课程，才能在本行业内进阶，离开本行业也能顺利发展，最终才能灯火阑珊。

企业重组，是对企业的资金、资产、劳动力、技术、管理等要素进行重新配置，构建新的生产经营模式，使企业在变化中保持竞争优势的过程。企业重组贯穿于企业发展的每一个阶段。企业重组是针对企业产权关系和其他债务、资产、管理结构所展开的企业的改组、整顿与整合的过程，以此从整体上和战略上改善企业经营管理状况，强化企业在市场上的竞争能力，推进企业创新。

一、企业重组的一般模式

（一）股权并购

股权并购操作方式：

1、协议转让

（1）无偿划转

（2）有偿协议转让

（3）换股（定向和非定向）

（4）托管

2、要约收购

3、合并或分立

（二）债权并购

并购方以承担债务的形式并购目标企业，大多数情况下为零价格收购，以现金偿债。

（三）资产并购

资产并购是指一个公司(通常称为收购公司)为了取得另一个公司(通常称为被收购公司)的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。

被收购公司的股东对于资产并购行为有投票权并依法享有退股权，法律另有规定的除外。按支付手段不同，具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种资产并购形式。

资产并购，目标公司或者并购公司在财务、税务、法律（操作程序）上的不同考虑：

股权并购与资产并购的区别：

实践中，上述两种并购方式都大量存在，结合其特性，两种并购方式各有优劣，下面试加以简要归纳。

1、股权并购

优势：

（1）有效解决一些法律限制，获得进入特定行业的许可，逾越行业的限制。

（2）可有效规避资产并购过程中关于资产移转限制的规定。

劣势：

主要风险在于并购完成后，作为目标企业的股东要承接并购前目标企业存在的各种法律风险，如有负债、法律纠纷等等。由于并购方在并购前缺乏对目标企业的充分了解，草率进行并购，导致并购后目标企业的各种潜在风险爆发，并不能达到并购的美好初衷。

2、资产并购

优势：

（1）对目标公司的实物资产或专利、商标、商誉等无形资产进行转让，目标公司的主体资格不发生任何变化。只需要对有兴趣的资产支付对价即可达到目的。

（2）资产并购方式操作较为简单，仅是并购方与目标企业的资产买卖。

（3）与股权并购方式相比，资产并购可以有效规避目标企业所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等等。

劣势：

（1）资产评估不实会造成税务虚高的问题。

（2）资产并购并不能减少应缴税款的数额，股权交易印花税为2‰

（3）资产交易营业税为5%。

（四）公司合并、分立（剥离）

公司因发展要求进行组织战略调整、内部合约或者利益纠纷等需通过公司分立手段进行解决。为并购创造条件。

二、企业并购重组过程中的法律风险及防范

（一）并购重组前决策阶段的法律风险

企业并购之前，并购方需要了解国家规范性文件对并购的限制性或禁止性规定，被收购目标公司所在地域的政策性规定，获取目标公司与并购有关的一切信息，从而对并购方式作出决策，这是保证并购顺利进行的前提条件。

1、限制性规定的法律风险

2、行政干预的法律风险

3、信息不对称的法律风险

4、并购方式决策的法律风险

（二）交易实施阶段的法律风险

1、交易的法律风险

2、融资的法律风险

3、资产评估不实法律风险

4、产权纠纷法律风险

5、债权纠纷法律风险

6、债务纠纷法律风险

7、反收购风险

（三）整合阶段的法律风险

1、财务整合的法律风险

2、资产整合的法律风险

3、业务整合的法律风险

4、公司治理结构整合的法律风险

三、如何防范企业并购重组过程中的法律风险及防范

（一）交易前的审慎调查

对目标企业的概况、经营业务、股权结构、企业动产、不动产、知识产权、债权、债务，涉及诉讼、仲裁及行政处罚及其他法律程序等相关方面，因不同的收购方式而有所不同侧重。

（二）交易方式选择

股权并购、债权并购、资产并购、合并、分离

（三）交易标的的合法性及风险性审查

1、审查并要求转让方保证对其转让的股权或者资产具有完全、合法的处分权，已经履行所有必要法定程序、获得相关授权或者批准。

2、如收购有限责任公司的股权，必须经得该公司全体股东过半数同意并且其他股东放弃优先购买权；收购国有产权必须经过法定评估和国有资产监督管理部门审批等。

3、审查并要求转让方保证股权或者资产没有附带任何的抵押、质押担保或者优先权、信托、租赁负担等，保证受让方不会被任何第三方主张权利。相关资产在数量、质量、性能、安全、知识产权甚至环保等方面均符合约定要求，不存在隐瞒任何不利于收购方或者不符合约定的情形。

4、若涉及收购“壳资源公司”或核心资产、技术，则应当注重在有关资质（如收购经营业务须国家批准的特种经营企业）、政府批准文件及其合法性和延续性。

（四）债务风险防范

企业并购目的一般是要达到对某一企业的控制或者获得收购资产的使用价值。若在并购交易中因为转让方隐瞒或者遗漏债务，将使收购方利益受损。对于该等风险的防范措施：

1、在股权并购中，由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变，相关债务仍由企业自身承担。除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括任何的欠款、债务、担保、罚款、责任等），均由转让方承诺负责清偿和解决，保证受让方不会因此受到任何追索，否则，转让方将承担严重的违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。但这种约定目前从法律上不能对抗第三人。

2、在资产并购中，交易标的为资产，需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在已经设置抵押情形；房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身债务，不因资产的转让而消灭，必须由转让方在转让前解决，否则应当拒绝收购。

3、在国有企业改制的产权收购中，由于目前国内司法实务将企业资产视为偿还债务的一般担保，贯彻“企业债务随资产变动而转移”的处理原则，这一做法产生不同于一般债务负担的处理结果。根据该原则，收购方受让国有产权且支付对价后，却仍然可能对改制企业债务承担责任。所以，必须按照最高人民法院《关于审理与企业改制相关（的）民事纠纷案件若干问题的规定》第28条：出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。该条对收购方具有“债务风险隔离”的作用，虽然增加程序的繁琐性，但要求出卖人履行公告通知申报债权的程序，是国企改制收购中不可缺少的债务风险防范机制。

（五）担保机制

并购交易需保障收购股权或资产安全性、避免债务风险，如果在审慎调查和并购协议条款设计（相关保证与承诺、违约责任条款等）妥善处理，可在法律层面降低有关风险，但在现实层面上，并非百分百安全。并购交易中的债务等风险可能潜伏一段时间才暴露，如果转让方违背诚实信用原则转移财产或其偿债能力因客观情况而大大降低，即使转让方承担责任，但无财产清偿，收购方仍将遭受损失。所以，为规避风险和提供交易的安全保障，在可能的情况下，可以设立担保机制，即要求转让方以其相应价值的财产抵押、质押或者提供具有代为偿还能力的第三人担保。在转让方没有偿债能力后，可以追索担保人。

四、并购方律师在企业并购重组中的主要工作事项

（一）在实施并购前对并购交易标的的合法性进行审查

并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到国有企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以，律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查。

（二）对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查

为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购目标公司前，必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项包括：

1、目标公司的产权证明资料(一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料)；

2、目标公司的工商注册登记资料(包括公司章程、各类出资或验资证明报告等)；

3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告；

4、参与并购的中介机构从业资质；

5、目标公司所拥有的知识产权情况；

6、目标公司重大资产(包括房产、土地使用权、知识产权等)、负债或合同事项；

7、目标公司管理框架结构和人员组成；

8、有关国家对目标公司的税收政策；

9、各类可能的或有负债情况(包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项)；

10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项。

（三）出具完备的并购方案和法律意见书

并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书，以便对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避。目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。

（四）起草相关的合同、协议等法律文件

1、企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。

2、并购协议中应当设立陈述与保证条款，对并购方对与目标公司并购有关的任何信息作出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述应承担的法律后果，以保护交易的安全。

3、并购过程中并购方最为担心的就是目标公司的或有债务，因此并购协议中一般要求订立“目标公司或有债务在交割前由被并购方承担”条款，以及“交割后发现目标公司存在未批露的或有债务亦由被并购方承担”条款。当被并购方确有不实批露或违约行为时，并购方亦可以通过订立索赔条款向被并购方索赔。

4、律师可以通过在并购协议条款中设定担保制度、合同解除制度、保全制度等条款不同程度地防范并购交易中的法律风险。

（五）参与有关的并购事项商务谈判

对企业并购而言，主要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行商务方面的谈判，至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情，只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师参与并购业务的谈判，有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。

文/陕西融德律师事务所 成于天

国有企业包括国有独资、国有控股、国有参股公司或企业等形式，国有企业相较于一般企业在经营尤其是资产流转、投资、担保等涉及资产变动的事项中，会受到来自国有资产相关法律法规及国资监管部门的监管，并且这些规定与监管都伴随着严厉的法律责任，尤其值得注意。我国国有资产交易依据主要是以下法律法规：

《中华人民共和国企业国有资产法》

《企业国有产权转让管理暂行办法》（3号令）2018年已废止

《企业固有资产交易监督管理办法》（32号令）

《企业国有资产监督管理暂行条例》

《关于企业国有产权转让有关事项的通知》 随同3号令已废止

《国有资产评估管理办法》

《企业国有资产评估管理暂行办法》

法条解读

（一）注意把握国有企业重大事项的决策主体，对上述法条规定内容总结如下图：

（二）国有资产交易具体规定

1、交易内容

国有资产交易具体包括：产权交易，企业增资，资产转让等三个部分。

2、交易方式

交易方式原则上应通过产权市场进行公开、公平、公正的交易，在“32号令”列明的下列情形中可以采取非公开协议转让方式进行。

（1）产权转让

第三十一条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：

（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；

（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

第三十二条 采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。

（2）企业增资

第四十五条 以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：

（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；

（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。

第四十六条 以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：

（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；

（二）企业债权转为股权；

（三）企业原股东增资。

（3）资产转让

第四十八条 企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。

3、交易具体规定

“32号令”对产权交易、企业增资、资产转让的规定基本一致，需要注意以下不同的规定：

（三）争议解决

《企业国有资产交易监督管理办法》

第五十八条 企业国有资产交易过程中交易双方发生争议时，当事方可以向产权交易机构申请调解；调解无效时可以按照约定向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。

注意此处表述均为“可以”，属于非强制性规定，为了避免诉讼中的管辖纠纷，建议在订立相关国有资产交易合同时明确约定争议解决方式。

（四）关联交易

1、关联交易定义

《国有资产法》中的关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

2、国有企业关联交易特殊规定

第四十五条 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：

（一）与关联方订立财产转让、借款的协议；

（二）为关联方提供担保；

（三）与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

第四十六条 国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，依照《中华人民共和国公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表，应当依照本法第十三条的规定行使权利。

国有独资企业、公司须经履行出资人职责的机构同意方才能进行的关联交易包括：转让资产，借款，担保，投资。注意上述条款对国有独资企业、公司设定的报告义务；国有控股、参股公司对此类事项按照公司规章决议即可。

（五）资产评估

资产评估是国家控制国有资产流失的关键依据和途径，《国有资产法》规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。

《国有资产评估管理办法》进一步明确具有下列情形的应当进行资产评估：

(一)资产拍卖、转让；

(二)企业兼并、出售、联营、股份经营；

(三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；

(四)企业清算；

(五)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。

当事人认为需要的，可以进行资产评估：

(一)资产抵押及其他担保；

(二)企业租赁；

(三)需要进行资产评估的其他情形。

全国或者特定行业的国有资产评估，由国务院决定。

那么，因种种原因未经资产评估而签订的国有资产转让合同是否就一定无效呢？并不尽然。检索最高院相关案例我们发现，最高院对此类合同效力认定存在不同判断，近年来总体倾向于“未经资产评估对国有资产的转让合同并不当然无效”，具体判断应以《合同法》第52条、《国有资产法》72条为准，即未损害国家利益且对价公平的应认定有效。当然，为了把控潜在的一系列风险，国有资产交易中企业应当严格按照法律法规及政府规定进行国有资产评估，尽力做到程序无瑕疵。

作者：成于天 西北大学

专业：金融学

视频链接：https://tv.sohu/v/dXMvMzMxMjAyOTI5LzEwMzUxMTUyOC5zaHRtbA==.html 搜狐

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2018年7月1日中午11点到12点，北京市盈科（济南）律师事务所公司法和企业法律风险防范管理事务部团队主任宋增宝、副主任张磊以及刘传国、徐德收、张宏宏律师走进山东人民广播电台《周末说法》直播间，就他们着力的企业法律风险防控，与公众交流了他们的办案体会。

●为什么盈科要成立企业法律风险防范管理事务部这么一个部门？

宋增宝：盈科在全球是47家律师事务所，律师们在执业过程当中，经常碰到企业和公司，在经营过程当中，因为风险防范意识不强、风险防范力度不够，导致一些纠纷和诉讼，对公司有时候是灭顶之灾。

相比发达国家，日本、韩国、港澳台，我们企业的经营者“人合”或者家族特点很浓厚，企业在经营中，把很多的精力放在了人情世故和公司的经营行为上面去了，但是对于公司在设立、生产、经营和消亡过程中，所存在的法律风险却没有足够重视。

我们立足于“风险防范在前、抢险救灾”在后，针对企业法律热点，成规模化集中化，组成一定的人力物力，把防范事务做到比较专业的程度。实践证明我们这个部门成立一年来，发挥了很好的作用，不仅能够帮助企业“抢险救灾”，而且引领企业“风险防范”。

宋增宝， 北京市盈科（济南）律师事务所股权高级合伙人， 部门管理委员会主任 ，公司法与企业风险管理法律事务部主任。

他原来在国有企业工作

而立之年转轨做律师

一直专长于刑事和经济法律实务

15年的律师生涯中

他面临最多的场景是——

企业把疑难复杂的法律问题一股脑提交给他

他分析解答完毕

制定诉讼和调解方案时

很多企业痛心疾首——

我们当初咨询你就好了……

几年前他根据自己多年诉讼经验

着手构建不同行业、不同规模和特点的企业风险防控体系

在一些法律意识较强的国企央企推广实施

防患于未然

企业收益匪浅

他说——如果打官司是治标

风险防控才是治本之策……

●有人说，做风险防控的律师，是在没有硝烟的战场上“不战而屈人之兵”，您的体会是什么？

宋增宝：做法律风险防控的律师，他们往往以前是有过大量诉讼经验的，他之所以能够给你出这个法律建议，给你一些修改意见，是因为他以前他见过，在法庭上出过哪些事，哪些地方容易出事，律师的风险防范，大部分都是真刀真枪，都是见招拆招得出来的经验积累，不是捕风捉影，不是凭空猜测的。

● 法律风险防控工作的阻碍在哪里？

宋增宝：我们当然不希望任何一个企业，出现任何的纠纷。但是纠纷和隐患是一个客观存在，就看你的意识是在前还是在后，我们到底是治标还是治本，我强烈建议治本为先，治标为辅，这个治本就要问题未出现之前就要提前预防。

我也和很多的企业经营者也交流过，提前预防，大家觉得有这个必要吗？你说的这些到底会不会发生？这些风险到底在还是不在？人家那个企业干了十几年啥事也没有，为什么我成立公司就得这样呢？他怀着一种侥幸心理，或者说对这个问题没有给予足够的重视。有时候他们说等事出了再说吧，总是这么一种态度。

企业做这种前瞻性的风险防范，在风险还没有出现，甚至可能风险永不出现的情况下，你让企业就风险防范问题给律师支付一笔费用，这个费用最起码是几千，也可能几万甚至几十万，企业经营者尤其是私营企业，对于这块费用的支出，他们是不是完全情愿的——我啥事没有的情况下，我付你几万，没有必要吧，他总是有一种这种支出和收益是否对等的一个衡量。但是一旦到了出现问题，而且问题比较严重，造成企业经营困难，或者是企业的经营无法维系，对外需要承担几十万几百万，甚至上千万的责任的时候，反过头来再想想，在这之前那几万块钱的费用，就已经微不足道了。

● 从你们接触的企业看，风险防控意识哪些企业或者行业比较强？

宋增宝：从地域上来看，南方企业风险防控意识强；从企业性质看，国有企业基于负责人责任的要求和企业大而强的实力，他们防风险要求高，他们是先行者和受益者。南方的企业，他们起草的合同密密麻麻，大厚本，各种各样的情况都给你预设上了。他们非常喜欢用一句话叫——包括但不限于，后边要列一些东西的，但不限于就是对于类似于这种东西的不确定性做了一个概括：你如果违约，需要你承担的责任，包括但不限于律师费、交通费、咨询费、诉讼费、保全费、评估费、鉴定费。那这句话里边最终它要如果，你真敢给他违约的话，除了已经列出来的这些费用以外，但不限于后边涵盖的内容就比较多了。比方说电话费，通讯费都给你算上。

实际上这句话代表的是什么？代表的就是一种强烈的防范意识。你别想从这个内容里边找任何漏洞。这就是一种防范。

●张磊律师，你做公司并购项目比较多，作为风险防控律师，律师能起到什么作用？

张磊律师：公司并购，律师会给你省钱的！

张磊，北京市盈科（济南）律师事务所高级合伙人， 执业纪律委员会副主任， 公司法与企业风险管理法律事务部副主任

公司并购业务，前期都需要律所、会计师、专业的中介机构，要对目标企业进行尽职调查，展开一个全面的梳理，在这个过程中，就会将企业一些没有呈现的风险展现出来，比较多的集中在一些诉讼风险，还有一些关于它的证照方面，比如说一些企业的核心资源在于它的行政许可证或者是它的知识产权，如果产权到期无法办理延期，甚至是行政审批没法获批，存在瑕疵，甚至有可能推翻，都是风险，这样就给收购决策提供了一个很好的依据。——你揭示出来之后，我们就要在收购方案中约定清楚，如果这段风险爆发了，对于收购方的权利如何保障，得需要对方做出承诺，甚至是一些兜底条款——一旦出现类似的风险，被收购方要来承担的。我们企业法律风险防控律师的尽职调查，做的服务很全面全方位的，不仅是防范风险，发现了风险，给予一个比较公允的价格，等于给收购方降低了收购价格。——律师尽调，会给企业省钱的！

●徐德收：律师服务贯穿企业经营始终

徐德收，北京市盈科（济南）律师事务所公司法与企业风险管理部律师，毕业于山东大学法学专业，自2011年从事法律工作以来，成功代理多起法律关系复杂的诉讼案件。现主攻公司法与风险防控等公司类案件。

在公司设立的时候，公司章程、人力资源管理、购销合同、采购合同，买卖合同，合同的付款的条件、付款时间、付款结点，违约责任管辖，这都是非常重要问题，都要严加注意。王敏律师会帮助他从一切从他有利的角度来设定这个合同。你这一点做好了，对于以后出现的纠纷，就会占一个主动位置。

供方还是买方，对于供方来讲，他们可能涉及到的一些出库出货交货的一个手续问题，证明他们在整个履行合同过程当中，整个义务履行到位。这一块保证在后期产生纠纷过程当中，对我们一些比较有利的证据。

还有一种常见的情况——公司不干了就散伙，散伙以后公司办注销，注销完了没事了吧？不超过一年，又让人家给告了，而且是把股东给告了，说你们的股东注销前未清算，而且你公司的资产去向不明，我的这个债权你没有清偿；还有一个你注销的时候，工商局是一般要求注销企业要有一个明示，就是注销后的企业，债权债务的承担实体是谁，他们自然而然的就把股东给列上了，股东又成被告了……所以很多企业稀里糊涂当被告，就是因为法律风险防范不够。律师服务是全方位的会诊把脉、治病。

刘传国， 北京市盈科（济南）律师事务所合伙人，曾代理沃尔玛与张某某“二道门”侵权纠纷，该案经过山东电视台、济南电视台、齐鲁电视台、山东电视台生活帮等多家媒体的关注报道。

●刘传国：多数企业对法律风险一知半解

两个济南的公司，约定的是北京仲裁委员会仲裁，就是说有纠纷，两家都要跑到北京去。他把这个合同拿过来一看，我就说你们这是不是从网上下载的一个格式的？他说是，对方提供的一个版本，他们就拿了一个网上下载的合同，他觉得我不是没有合同，我订了，但是里边怎么订的，他觉得谁家的合同我都能拿来用。

我说你们这个合同，一个是合同条款，违约责任、对这个质量的约定，对这个数量的约定等等，对咱这边很多都是不公平的；约定去北京仲裁，对咱公司造成比如说出差，人力物力劳民伤财。我说你把你所有的合同拿过来，我可以给你审核一下。他们很服气。从此以后就跟我签了一个常年法律顾问合同。

我另一个顾问单位是一个生产型的企业，它给对方公司供货，有很多货款没有收回来，他说咱是不是起诉？我看送货单、出库单，还有一些对账单，还有一些合同拿过来看一下，12年的货款到15年就已经过期了，过了诉讼时效了，我说咱现在要是起诉的话，对方有可能以诉讼时效过期为由，申请法院给驳回。我给他的建议就是，要求他跟对方就这个货款的问题留下证据。再弄一个对账单或者签收单，能证明我们要过，或者重新约定一个要货款的期限。这边财务就跟对方沟通了，也有录音，也有一个对方财务经理的一个认同，所以把诉讼时效又给他续上了。所以说公司法律风险防控，事先预防比事后补救更重要。

● 宋增宝“我办一案”：声东击西的“阳谋”

借款2000万 必须股权质押

北京的一家公司有两个股东，实缴出资5000万，各自出资2500万。由于公司急于上一个项目，资金流不足，就对外融资，签订了一份融资合同，金额2000万。融资方要求：企业承担还款责任，支付相关利息以及相关的费用——这是正常的，欠债还钱，天经地义。但是融资方还要求——公司的两位股东，以自己持有的公司的股权，作为对这个融资项目的担保。而且要求规范操作：要召开股东会，要做出股东决议，要到工商局去办理股权质押……

当时，2000万是解决燃眉之急的，而且两位股东很自信的是，他们用来融资的这个项目，几个角度论证，倒推和预测未来的市场货款回收情况，融资期限内回款，毫无问题。

在这种乐观的预测之下，公司就和人家签订了融资协议，同时签订了一个股权质押协议，到工商局办理了股权质押。

还款不能 股权拱手相送

2000万的资金到位了。后期他们在经营过程中，实际回款远远低于他们论证的结果，导致了还款不能，四面楚歌。

这时候融资方依据协议和质押合同，直接起诉了这个公司，而且要求两位股东承担担保责任，要求把股权直接过户给融资方。

从法律上，对方一开始要求按照程序来，工商局它也备案了，股权也质押了，程序上无可指摘，最后人家胜诉是必然的。一审是融资方毫无悬念地胜诉了。

醉翁之意不在酒

二审的时候，我介入进来，面对的就是这样糟糕的情况——公司不但要承担还款责任，而且两个股东要承担担保责任。如果履行不能，还要将股权过户给融资方。整个公司全盘失控。

但同时了解到，企业虽然经营非常困难，资金流匮乏，但是这个企业是一个上市公司的大股东，持有一家上市公司的股票4000万股，“家底”还是很丰厚的。后来我才知道，这个融资方是看准了这个企业的项目将来是不可能偿还这笔款项的，但是人家没有收手，人家的目标是声东击西，或者是醉翁之意不在酒——人家是冲着这个公司持有的4000万股股票来的，这4000万股对应的就是一家上市公司的控制权。

律师思路——显失公平

我在二审时是这样的诉讼思路：公司股东用5000万股的股权全盘为2000万的融资进行质押，这个质押是不是超额质押了？算不算显失公平？当时出资是5000万股，5000万块钱，每个股东实缴2500万人民币，质押的时候，是不是需要磋商一个质押的额度问题？另外，这个公司本身持有上市公司4000万股股权，每股都在8块钱左右，那就是3个多亿！这个公司里边5000万股的出资，股权要做质押的时候，是不是要评定我的股权价值，它肯定已经远远超过5000万了，两位股东起码应该对股权质押额度要做个评估——可能我质押给你1000万股就够了。那你仍然拿着5000万去给人家兑一个2000万的债务，显失公平啊！

中国的民法要求公平、对等原则，你不能显示公平，即使是我违约，你也不能获得超额的利益。我认为当时这一块没有评估，没有作价，也没有对股权限制。需要一个评估，以现实价值来衡量。法院最终采纳了我的观点，依据公平原则，这个问题化解了，公司当然是失去了部分利益，但是公司主体还在。

法律风险防控的正反向对比

这个案子，我方当事人吃了大亏，差一点失去自己最具有核心价值的资产，失去对公司的控制权。实际上是对方已经知道公司背后持有的4000万股的上市公司股权，有意识的在回避这个问题，他不希望你看到他的真实目的，所以他就没提。——这是人家的“阳谋”。�...