上市公司公司章程

公司的“宪法”

——谈谈公司章程

《公司法》规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。章程是公司出资人对公司治理结构、运作方式、股东权利义务博弈等各个方面的设计，关涉公司存续阶段的各个问题及解散清算的具体规则，号称公司“宪法”。

有限责任公司的章程由全体股东制定；一人有限责任公司章程由股东制定；国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准；股份有限公司的章程由发起人制定。

根据《公司法》的规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：

l公司名称和住所；

l公司经营范围；

l公司注册资本；

l股东的姓名或者名称；

l股东的出资方式、出资额和出资时间；

l公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

l公司法定代表人；

l股东会会议认为需要规定的其他事项。

股份有限公司章程应当载明下列事项：

l公司设立方式；

l公司股份总数、每股金额和注册资本；

l发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

l董事会的组成、职权和议事规则；

l监事会的组成、职权和议事规则；

l公司利润分配办法；

l公司的解散事由与清算办法；

l公司的通知和公告办法；

l股东大会会议认为需要规定的其他事项。

同时，《公司法》赋予了自行规定章程若干内容的权利，公司股东可以根据其具体的情况灵活决定关涉自己切身利益的制度设计。

根据笔者的统计，按《公司法》条文为序，除前列必备记载事项之外，章程还可以记载下列内容：

1.公司可否对外投资、为他人担保

2.公司对外投资、为他人担保的总额及单项数额的限额规定

3.股东分红、认缴比例的依据

4.《公司法》第37条规定之外的股东会职权

5.股东会定期会议的召开方式

6.股东会会议通知时间

7.股东会会议股东表决权行使方式

8.《公司法》第43条规定之外的股东会议事方式和表决程序

9.董事长、副董事长的产生办法

10.董事任期

11.《公司法》第46条规定之外的董事职权

12.《公司法》第48条规定之外的董事会的议事方式和表决程序

13.《公司法》第49条规定之外的经理职权

14.执行董事的职权

15.有限公司、国有独资公司、股份有限公司监事会职工代表比例（不低于1/3）

16.《公司法》第53条规定之外的监事会、监事职权

17.股权转让规则

18.股东资格继承规则

19.股份有限公司临时股东大会召开情形

20.股份有限公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项的处理规则

21.股份有限公司股东大会选举董事、监事的投票制度

22.《公司法》第119条规定之外的股份有限公司监事会的议事方式和表决程序

23.《公司法》第141条规定之外的股份有限公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制性规定

24.将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的程序

25.股东与本公司订立合同或者进行交易的规则

26.有限责任公司将财务会计报告送交各股东的期限

27.股份有限公司公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润的分配方式

28.公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所规则

29.公司解散事由

30.公司高管的范围

设计一个好的章程对于公司来说是必要和关键的，好的章程能够做到未雨绸缪，降低甚至避免在公司存续期间发生公司僵局的风险，使公司治理架构更为贴身、灵活、高效。

令人遗憾的是，现实中出资人往往忽略对章程的设计，通常简单套用工商行政管理部门提供的示范文本。当然一个不容回避的现实是，不少的工商行政管理部门思维僵化、作风官僚，不允许公司自由设计章程，只能使用它们提供的范本。虽然《公司登记管理条例》规定，公司章程有违反法律、行政法规的内容的，工商行政管理部门有权要求公司作相应修改，但该项权力并不意味着工商行政管理部门对章程有审查甚至许可的权力。公司章程自治乃是《公司法》赋予的法定权利，不应被行政权剥夺。而由此弊政导致公司运作过程中出现很多问题无解，给投资者造成了不必要的困扰和损失。

最后，是小福利。由于工商行政管理部门提供的范本比较简陋，如果设立时允许使用自定版本或者后续修改公司章程，可参考笔者制作的《有限责任公司章程示范文本》，当然使用过程中还是请你身边的律师把关为好，毕竟范本不能完全贴合你公司的实际情况。上市公司，则证监会有《上市公司章程指引》，挂牌中介机构会根据该规范性文件为你设计。

作者：章樑 北京盈科（杭州）律师事务所律师

股东权利知多少

《公司章程》中

不当反收购条款有哪些

冯大爷：小钟老师，上次您跟我讲了很多上市公司在《公司章程》里不当设置反收购条款，您能和我详细说说吗？

小钟老师：好呀，我就和您分门别类地讲讲。第一类是提高持股比例或设置持股期限限制股东权利的条款。这个也是在各上市公司章程中最常见的不当反收购条款。有的上市公司在《公司章程》中通过提高股东持股比例或增加持股期限要求，限制股东行使提案权、提名权、征集投票权、自行召集和主持股东大会等权利。例如，在《公司章程》中规定，公司董事会、监事会、连续180日以上单独或者合并持有公司已发行股份10%以上的股东可以提出董事、监事候选人；又如，规定唯有连续270日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东才可自行召集和主持股东大会等。

冯大爷：这种条款有什么问题呢？

小钟老师：依据我国《公司法》、《上市公司股东大会规则(2016年修订)》、《上市公司章程指引(2016年修订)》等法律法规，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。可见相关法律法规赋予了单独或者合并持有公司3%以上股份的股东对董事、监事的提名权。而在《公司章程》中提高持股比例、增加持股期限等，不合理地限制了股东对董事、监事候选人的提名权。

冯大爷：原来如此，这就是您说过的公司章程不应该超越法律规定。

小钟老师：没错。第二类是限制董事结构调整的条款，这个在各上市公司的《公司章程》中也很常见。例如，有的《公司章程》规定在董事会任期届满后，继任董事会成员中至少应有三分之二以上的原任董事会成员连任，连续三年内更换的董事不得超过全部董事会成员的四分之一。对此，我国《公司法》规定，董事每届任期不得超过三年，任期届满连选可以连任。可见，董事连任的前提是经股东大会再次选举产生，公司章程不得剥夺、限制股东选任董事的基本权利，也不得通过董事强制性连任，变相延长董事法定最长三年的任期。像前面说的条款限制了董事的留任比例，也是不合理的。

冯大爷：我明白啦，还有哪些类型的不当条款呢？

小钟老师：其他的还有增设收购方的披露义务、赋予大股东在反收购中特别权利等等。上市公司为防止“野蛮人”入侵、阻却违规收购，在公司章程中增加合法的反收购条款是无可厚非的。但上市公司不能为了大股东或管理层的利益而超越法律规定，在公司章程中设置不当反收购条款，导致上市公司的利益和广大中小投资者合法权益受损。下面有请孟博士再讲解一下涉及的法律法规。

孟博士解读：

下面我们来看一下相关法律法规的具体内容：

《公司法》第四十五条第一款规定：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

《公司法》第一百零二条第二款规定：单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。

《上市公司股东大会规则(2016年修订)》(证监会公告〔2016〕22号)第十四条规定：单独或者合计持有公司3%以上股份的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)，可以在股东大会提出临时提案并书面提交召集人。

《上市公司章程指引(2016年修订)》(证监会公告〔2016〕23号)第五十三条规定：公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。

单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容。

第八十二条规定：董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。

作者：阿犇

微信公众号K先生工作室（i-ksir）

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监管部门越来越重视章程在公司治理中发挥的作用，而实践中很多挂牌公司的章程制定等都存在较大的问题，在此K先生工作室为大家带来高纯度原创干货一篇，供业界参考。

公司章程是公司根据《公司法》等文件制订的公司基本文件，是公司组织和行为的基本准则，是公司的自治规范，可谓公司的基本大法。事实上，在英文中，“章程”和“宪法”原本就是同一个单词“charter”。章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，同时它是公司成立的基础，是公司赖以生存的灵魂，也是监管机构衡量公司日常业务是否规范运作的重要参考依据。

在新三板公司申请挂牌的实务中，公司章程往往由律师根据《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》等文件，结合公司实际情况起草。但部分律师主要从事诉讼业务，或者主要从事IPO、并购重组等传统投行类的非诉业务，对新三板业务接触较少，所以制订出的公司章程存在诸多问题。

本文旨对在新三板挂牌公司公司章程中常见的问题进行归类汇总，供申请挂牌公司制定或修订公司章程时参考。从笔者前期审阅的大量拟挂牌公司章程来看，存在的问题主要包括以下几大类：

照搬照抄上市公司的公司章程

1、股份发行和股份增减部分，包含“公开发行”等条款

如“公司股份的发行，实行公开、公平、公正的原则”、“公司根据经营和发展的需要，依照法律、法规的规定，经股东大会分别作出决议，可以采用下列方式增加资本(一)公开发行股份”。因为新三板挂牌公司的定位是“非上市公众公司”，股份能公开转让，挂牌公司的股票发行方式在《非公办法》中明确规定为“定向发行”，定向发行的法律性质是否属于公开发行在理论上存在争议。但从实务角度上说，公司章程里规定“公开发行”事宜是不严谨的，一般应依据《非公办法》表述为“定向发行”。

2、公司对短线交易的归入权

例如，“公司董事、监事、高级管理人员、持有本公司股份 5% 以上的股东，将其持有的本公司股票在买入后 6 个月内卖出，或者在卖出后 6 个月内又买入，由此所得收益归本公司所有，本公司董事会将收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有 5% 以上股份的，卖出该股票不受 6 个月时间限制。（本文来源：K先生工作室微信公众号-ID ：i-ksir）短线交易归入权的法律依据是《证券法》第47条，在《上市公司章程指引》中也有相应要求，但主体均限于上市公司，法律法规对于挂牌公司并无相应规定。而短线交易的归入权本质上涉及对财产权利的剥夺，在法律没有明确规定的情况下，在章程中照搬上市公司的规定，反而容易引起纠纷。

3、三会的设置、召集、召开、表决等条款

如部分公司在公司章程中明确了独立董事的设置，实际上并无独立董事，且部分公司在章程中规定“董事可以由总经理或者其他高级管理人员兼任，但兼任总经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的二分之一”，本条也是《上市公司章程指引》的规定。而三板挂牌公司很多都是成长初期的中小微企业，人员构成相对简单，强制规定高管、职工担任的监事不能超过1/2也不符合公司所处发展阶段的实际情况。还有部分公司在章程中规定股东大会表决应采用现场加网络投票的方式，虽然挂牌公司可以利用中国结算的网络投票平台为股东提供网络投票机制，但由于多数挂牌公司股东人数较少，提供网络投票的意义不大，实践中也很少使用。因此在章程中约定网络投票方式并无必要，还容易引起股东大会表决程序是否存在瑕疵的潜在风险。

4、累积投票制

1.《上市公司章程指引》第105条规定，“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制”。

2.《上市公司治理准则》第三十一条规定，“控股股东控股比例在30％以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则”。

3.《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014 年修订）3.1.13规定，“独立董事选举应当实行累积投票制”。

4.深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引（2015 年修订）2.2.11规定，“上市公司应当在董事、监事选举中积极推行累积投票制度，充分反映中小股东的意见。控股股东控股比例在30％以上的公司，应当采用累积投票制”。

5.深圳证券交易所中小企业板、创业板上市公司规范运作指引（2015 年修订）2.2.11规定，“上市公司应当在公司章程中规定选举二名以上董事或者监事时实行累积投票制度”。

6.《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引（2013 年修订）》第15条规定，“本所鼓励上市公司股东大会在董事选举中实行差额选举和累积投票制度”。

对于三板挂牌公司而言，对累计投票制并无强制性要求，而累积投票制在实务中同样也不易理解和操作，直接照搬照抄上市公司章程也不合适。

5、信息披露

信息披露照搬照抄上市公司章程条款的也不在少数。如有公司的章程规定，公司指定《中国证券报》及股转系统信息披露平台（http://neeq）为刊登公司公告和其他需要披露信息的媒体。还有公司章程规定，公司应当披露的定期报告包括年度报告、中期报告和季度报告；年度报告应当在每个会计年度结束之日起4 个月内，中期报告应当在每个会计年度的上半年结束之日起2 个月内，季度报告应当在每个会计年度第3 个月、第9 个月结束后的1 个月内编制完成并披露。监管机构并未强制要求挂牌公司在三大证券报上披露相关信息，也未强制要求披露季度报告（金融、类金融企业除外），在公司章程中规定在三大证券报之一披露信息或披露季度报告也属于自找麻烦。

缺少必备条款

三板挂牌公司章程必备条款主要是《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》、《非上市公众公司收购管理办法》、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司分层管理办法（试行）》等文件的规定。

其中，《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》列明了挂牌公司章程应当包含的必备条款，主要包含以下几个方面：公司股票的登记存管机构及股东名册的管理、保障股东权益的具体安排、为防止股东及其关联方占用或转移公司资金或资产或其他资源的具体安排、控股股东和实际控制人的诚信义务、股东大会审议的重大事项的范围以及须经股东大会特别决议通过的重大事项的范围、重大担保事项的范围、董事会对公司治理机制及公司治理结构进行讨论评估的安排、公司依法披露定期报告和临时报告的安排、信息披露负责机构及负责人、利润分配制度、投资者关系管理工作的内容和方式、纠纷解决机制、关联股东和关联董事回避制度、累积投票制度（如有）、独立董事制度（如有）。

《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》规定的这些必备条款现在也为申请挂牌公司反馈意见中的常见反馈意见。近期，因为股东之间的纠纷引发信访投诉举报日益增多，股转公司在挂牌审查一事中，就特别关注是否约定了纠纷解决机制。而对于选择以仲裁作为纠纷解决方式的，则指定一套具体仲裁机构的专门表述，例如“因本章程引起的或与本章程有关的任何争议，均提请XX仲裁委员会按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”，类似的这些问题都是需要律师仔细把关确认的重要事项。

《非上市公众公司收购管理办法》第二十三条中规定，“公众公司应当在公司章程中约定在公司被收购时，收购人是否需要向公司全体股东发出全面要约收购，并明确全面要约收购的触发条件以及相应制度安排”。之前发生的银橙传媒被上市公司收购，就是因为其在章程中没有对全面要约收购做明确规定而引起很大争议。

此外，在全国中小企业股份转让系统编著的《新三板挂牌公司规范发展指南》第44页提到，“挂牌公司应对在公司章程或公司其他规章制度中明确股东大会、董事会审批对外提供财务资助的审批权限、审议程序及违法审批权限、审议程序的责任追究机制，采取充分、有效的风险防范措施。”；第54页中提到，“挂牌公司应当在公司章程中明确现金分红相对于股票股利在利润分配中的优先顺序”。

收购办法和挂牌公司规范发展指南文件提及的公司章程条款相对来说比较分散，极容易忽略。

公司章程不符合现行法规，或与其他内部文件互相矛盾

公司整体变更时，除制订公司章程外，还会根据公司情况制订其他内部文件，如三会议事规则、关联交易管理制度、对外投资、对外担保、信息披露等相关制度。很多公司也是将其他申请挂牌公司或挂牌公司文件直接改名、直接复制粘贴，没有考虑这些制度文件和公司章程的内在逻辑关系。

例如，某地证监局在对辖区的挂牌公司进行现场检查时，发现该挂牌公司章程和股东大会议事规则不一致。《公司章程》规定：股东大会依法行使以下职权：（三）决定公司500万元以上且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易事项。公司《股东大会议事规则》规定：股东大会依照法律法规、公司章程规定行使下列职权：（三）决定公司300万元以上且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易事项。公司《关联交易管理办法》规定：公司拟与关联人达成的关联交易（担保、受赠外）总额高于3000万元且占公司最近经审计净资产值的50%以上的，除应当及时披露外，……，并将该交易提交股东大会审议。上述规章关于公司股东大会关联交易审批权限的规定相互矛盾，职责不清。

该辖区的另一挂牌公司也存在类似问题。《公司章程》规定：公司股东大会审议批准公司与关联人发生的交易金额超过500万元且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易。公司《关联交易管理办法》规定：公司与关联方之间的单次关联交易金额在3000万元，以及公司与关联方就同一标的或者公司与同一关联方在连续12个月内达成的关联交易累计金额5000万元，经股东大会批准后执行。二者关于公司股东大会关联交易审批权限的规定相互矛盾、权责不清。

还有公司章程规定，公司在一年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司最近一期经审计总资产百分之七十的应经股东大会特别决议通过。但是在一年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司最近一期经审计总资产百分之五十的交易就可能构成重大资产重组，需要经股东大会特别决议通过，公司章程规定的百分之七十也不符合《重大资产重组管理办法》的要求。

在内部制度中，尤其要注意关联交易、投融资、对外担保、三会议事规则等相关制度的相关条款，其和公司章程容易发生矛盾，导致权责不清。（本文来源：K先生工作室微信公众号-ID ：i-ksir）建议在制订完公司章程和相关内部制度文件后，要对所有文件进行系统性通稿，以免不同文件之间互相矛盾、同一事项的处理前后不一、权责划分不清等情况。

灵活性不足，给后续经营和运作造成困扰

很多申请挂牌的公司在制定公司章程时，对于三会的通知时间完全一刀切；还有些公司的章程在规定股东大会审议重大事项的权限时，重要性程度较低；有的公司明明规模较大，非要在公司章程中规定超过100万元的交易都需要提交股东大会审议，无形中对自己进行了捆绑。

例如，有的挂牌公司在章程中规定，董事会每年至少召开两次定期会议，由董事长召集，于会议召开10日以前书面通知全体董事和监事。董事会召开临时会议应于会议召开5日以前书面通知全体董事和监事。监事会召开会议应于会议召开5日以前书面通知全体监事。没有特殊例外条款，甚至有申请挂牌的公司在章程中规定董事会、监事会的通知方式为邮件通知。

事实上，在很多挂牌公司后续经营过程中，可能出现特殊紧急事项，需要及时履行程序并及时披露，要求董事会临时会议、监事会全部提前五天通知根本不现实。且随着通讯方式的多样化，董事会、监事会的通知未必非要书面通知，如可以采取电话、QQ、微信等多种方式通知。强制要求书面或邮件通知不但会增加工作量，而且实务中也未必经得起检查，容易给（申请）挂牌公司的日常运作造成困扰。

再如，有的挂牌公司在公司章程中规定，年度股东大会要在每年4月30日之前召开。由于会计师事务所年报审计时间相对比较集中，可能优先委派会计师对上市公司的定期报告进行审计，导致挂牌公司年报在4月底才能披露。而公司法规定，“股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅”，年度股东大会应至少提前20天通知，在4月30日之前召开年度股东大会根本不现实。

其他问题

其他的问题可能包括：

1、未明确公司章程相关条款的生效时点