非上市企业并购重组

本系列由龙马汇智结合深交所、上交所、证监会相关法规及案例总结而成，主要针对IPO过程当中重点难点问题，供大家学习交流。

拟上市公司最近3年存在对同一控制人下相同、类似或相关业务进行重组，如何判断主营业务未发生重大变化？

中国证监会于2008年5月19日发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》明确意见如下：

（1）发行人对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组，多是企业集团为实现主营业务整体发行上市、降低管理成本、发挥业务协同优势、提高企业规模经济效应而实施的市场行为。从资本市场角度看，发行人在发行上市前，对同一公司控制权人下与发行人相同、类似或者相关的业务进行重组整合，有利于避免同业竞争、减少关联交易、优化公司治理、确保规范运作，对于提高上市公司质量，发挥资本市场优化资掘配置功能，保护投资者特别是中小投资者的合法权益，促进资本市场健康稳定发展，具有积极作用。

（2）发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：

①被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；

②被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。

重组方式遵循市场化原则，包括但不限于以下方式：

①发行人收购被重组方股权；

②发行人收购被重组方的经营性资产；

③公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资：

④发行人吸收合并被重组方。

（3）发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。发行人应根据影响情况按照以下要求执行：

①被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。

②被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。

③被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少必须包含重组完成后的最近一期资产负债表。

（4）被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。

（5）发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。

（6）重组属于《企业会计准则第20号——企业合并》中同一控制下的企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。

重组属于同一公司控制权人下的非企业合并事项，但被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，在编制发行人最近3年及1期备考利润表时，应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在，并由申报会计师出具意见。

此外，《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条规定，发行人最近2年内主营业务没有发生重大变化。

企业重组，是对企业的资金、资产、劳动力、技术、管理等要素进行重新配置，构建新的生产经营模式，使企业在变化中保持竞争优势的过程。企业重组贯穿于企业发展的每一个阶段。企业重组是针对企业产权关系和其他债务、资产、管理结构所展开的企业的改组、整顿与整合的过程，以此从整体上和战略上改善企业经营管理状况，强化企业在市场上的竞争能力，推进企业创新。

一、企业重组的一般模式

（一）股权并购

股权并购操作方式：

1、协议转让

（1）无偿划转

（2）有偿协议转让

（3）换股（定向和非定向）

（4）托管

2、要约收购

3、合并或分立

（二）债权并购

并购方以承担债务的形式并购目标企业，大多数情况下为零价格收购，以现金偿债。

（三）资产并购

资产并购是指一个公司(通常称为收购公司)为了取得另一个公司(通常称为被收购公司)的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。

被收购公司的股东对于资产并购行为有投票权并依法享有退股权，法律另有规定的除外。按支付手段不同，具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种资产并购形式。

资产并购，目标公司或者并购公司在财务、税务、法律（操作程序）上的不同考虑：

股权并购与资产并购的区别：

实践中，上述两种并购方式都大量存在，结合其特性，两种并购方式各有优劣，下面试加以简要归纳。

1、股权并购

优势：

（1）有效解决一些法律限制，获得进入特定行业的许可，逾越行业的限制。

（2）可有效规避资产并购过程中关于资产移转限制的规定。

劣势：

主要风险在于并购完成后，作为目标企业的股东要承接并购前目标企业存在的各种法律风险，如有负债、法律纠纷等等。由于并购方在并购前缺乏对目标企业的充分了解，草率进行并购，导致并购后目标企业的各种潜在风险爆发，并不能达到并购的美好初衷。

2、资产并购

优势：

（1）对目标公司的实物资产或专利、商标、商誉等无形资产进行转让，目标公司的主体资格不发生任何变化。只需要对有兴趣的资产支付对价即可达到目的。

（2）资产并购方式操作较为简单，仅是并购方与目标企业的资产买卖。

（3）与股权并购方式相比，资产并购可以有效规避目标企业所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等等。

劣势：

（1）资产评估不实会造成税务虚高的问题。

（2）资产并购并不能减少应缴税款的数额，股权交易印花税为2‰

（3）资产交易营业税为5%。

（四）公司合并、分立（剥离）

公司因发展要求进行组织战略调整、内部合约或者利益纠纷等需通过公司分立手段进行解决。为并购创造条件。

二、企业并购重组过程中的法律风险及防范

（一）并购重组前决策阶段的法律风险

企业并购之前，并购方需要了解国家规范性文件对并购的限制性或禁止性规定，被收购目标公司所在地域的政策性规定，获取目标公司与并购有关的一切信息，从而对并购方式作出决策，这是保证并购顺利进行的前提条件。

1、限制性规定的法律风险

2、行政干预的法律风险

3、信息不对称的法律风险

4、并购方式决策的法律风险

（二）交易实施阶段的法律风险

1、交易的法律风险

2、融资的法律风险

3、资产评估不实法律风险

4、产权纠纷法律风险

5、债权纠纷法律风险

6、债务纠纷法律风险

7、反收购风险

（三）整合阶段的法律风险

1、财务整合的法律风险

2、资产整合的法律风险

3、业务整合的法律风险

4、公司治理结构整合的法律风险

三、如何防范企业并购重组过程中的法律风险及防范

（一）交易前的审慎调查

对目标企业的概况、经营业务、股权结构、企业动产、不动产、知识产权、债权、债务，涉及诉讼、仲裁及行政处罚及其他法律程序等相关方面，因不同的收购方式而有所不同侧重。

（二）交易方式选择

股权并购、债权并购、资产并购、合并、分离

（三）交易标的的合法性及风险性审查

1、审查并要求转让方保证对其转让的股权或者资产具有完全、合法的处分权，已经履行所有必要法定程序、获得相关授权或者批准。

2、如收购有限责任公司的股权，必须经得该公司全体股东过半数同意并且其他股东放弃优先购买权；收购国有产权必须经过法定评估和国有资产监督管理部门审批等。

3、审查并要求转让方保证股权或者资产没有附带任何的抵押、质押担保或者优先权、信托、租赁负担等，保证受让方不会被任何第三方主张权利。相关资产在数量、质量、性能、安全、知识产权甚至环保等方面均符合约定要求，不存在隐瞒任何不利于收购方或者不符合约定的情形。

4、若涉及收购“壳资源公司”或核心资产、技术，则应当注重在有关资质（如收购经营业务须国家批准的特种经营企业）、政府批准文件及其合法性和延续性。

（四）债务风险防范

企业并购目的一般是要达到对某一企业的控制或者获得收购资产的使用价值。若在并购交易中因为转让方隐瞒或者遗漏债务，将使收购方利益受损。对于该等风险的防范措施：

1、在股权并购中，由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变，相关债务仍由企业自身承担。除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括任何的欠款、债务、担保、罚款、责任等），均由转让方承诺负责清偿和解决，保证受让方不会因此受到任何追索，否则，转让方将承担严重的违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。但这种约定目前从法律上不能对抗第三人。

2、在资产并购中，交易标的为资产，需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在已经设置抵押情形；房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身债务，不因资产的转让而消灭，必须由转让方在转让前解决，否则应当拒绝收购。

3、在国有企业改制的产权收购中，由于目前国内司法实务将企业资产视为偿还债务的一般担保，贯彻“企业债务随资产变动而转移”的处理原则，这一做法产生不同于一般债务负担的处理结果。根据该原则，收购方受让国有产权且支付对价后，却仍然可能对改制企业债务承担责任。所以，必须按照最高人民法院《关于审理与企业改制相关（的）民事纠纷案件若干问题的规定》第28条：出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。该条对收购方具有“债务风险隔离”的作用，虽然增加程序的繁琐性，但要求出卖人履行公告通知申报债权的程序，是国企改制收购中不可缺少的债务风险防范机制。

（五）担保机制

并购交易需保障收购股权或资产安全性、避免债务风险，如果在审慎调查和并购协议条款设计（相关保证与承诺、违约责任条款等）妥善处理，可在法律层面降低有关风险，但在现实层面上，并非百分百安全。并购交易中的债务等风险可能潜伏一段时间才暴露，如果转让方违背诚实信用原则转移财产或其偿债能力因客观情况而大大降低，即使转让方承担责任，但无财产清偿，收购方仍将遭受损失。所以，为规避风险和提供交易的安全保障，在可能的情况下，可以设立担保机制，即要求转让方以其相应价值的财产抵押、质押或者提供具有代为偿还能力的第三人担保。在转让方没有偿债能力后，可以追索担保人。

四、并购方律师在企业并购重组中的主要工作事项

（一）在实施并购前对并购交易标的的合法性进行审查

并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到国有企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以，律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查。

（二）对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查

为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购目标公司前，必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项包括：

1、目标公司的产权证明资料(一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料)；

2、目标公司的工商注册登记资料(包括公司章程、各类出资或验资证明报告等)；

3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告；

4、参与并购的中介机构从业资质；

5、目标公司所拥有的知识产权情况；

6、目标公司重大资产(包括房产、土地使用权、知识产权等)、负债或合同事项；

7、目标公司管理框架结构和人员组成；

8、有关国家对目标公司的税收政策；

9、各类可能的或有负债情况(包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项)；

10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项。

（三）出具完备的并购方案和法律意见书

并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书，以便对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避。目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。

（四）起草相关的合同、协议等法律文件

1、企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。

2、并购协议中应当设立陈述与保证条款，对并购方对与目标公司并购有关的任何信息作出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述应承担的法律后果，以保护交易的安全。

3、并购过程中并购方最为担心的就是目标公司的或有债务，因此并购协议中一般要求订立“目标公司或有债务在交割前由被并购方承担”条款，以及“交割后发现目标公司存在未批露的或有债务亦由被并购方承担”条款。当被并购方确有不实批露或违约行为时，并购方亦可以通过订立索赔条款向被并购方索赔。

4、律师可以通过在并购协议条款中设定担保制度、合同解除制度、保全制度等条款不同程度地防范并购交易中的法律风险。

（五）参与有关的并购事项商务谈判

对企业并购而言，主要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行商务方面的谈判，至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情，只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师参与并购业务的谈判，有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。

本系列由龙马汇智结合深交所、上交所、证监会相关法规及案例总结而成，主要针对IPO过程当中重点难点问题，供大家学习交流。

拟上市公司最近3年存在对同一控制人下相同、类似或相关业务进行重组，如何判断主营业务未发生重大变化？

中国证监会于2008年5月19日发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》明确意见如下：

（1）发行人对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组，多是企业集团为实现主营业务整体发行上市、降低管理成本、发挥业务协同优势、提高企业规模经济效应而实施的市场行为。从资本市场角度看，发行人在发行上市前，对同一公司控制权人下与发行人相同、类似或者相关的业务进行重组整合，有利于避免同业竞争、减少关联交易、优化公司治理、确保规范运作，对于提高上市公司质量，发挥资本市场优化资掘配置功能，保护投资者特别是中小投资者的合法权益，促进资本市场健康稳定发展，具有积极作用。

（2）发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：

①被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；

②被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。

重组方式遵循市场化原则，包括但不限于以下方式：

①发行人收购被重组方股权；

②发行人收购被重组方的经营性资产；

③公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资：

④发行人吸收合并被重组方。

（3）发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。发行人应根据影响情况按照以下要求执行：

①被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。

②被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。

③被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少必须包含重组完成后的最近一期资产负债表。

（4）被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。

（5）发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。

（6）重组属于《企业会计准则第20号——企业合并》中同一控制下的企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。

重组属于同一公司控制权人下的非企业合并事项，但被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，在编制发行人最近3年及1期备考利润表时，应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在，并由申报会计师出具意见。

此外，《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条规定，发行人最近2年内主营业务没有发生重大变化。

企业重组，是对企业的资金、资产、劳动力、技术、管理等要素进行重新配置，构建新的生产经营模式，使企业在变化中保持竞争优势的过程。企业重组贯穿于企业发展的每一个阶段。企业重组是针对企业产权关系和其他债务、资产、管理结构所展开的企业的改组、整顿与整合的过程，以此从整体上和战略上改善企业经营管理状况，强化企业在市场上的竞争能力，推进企业创新。

一、企业重组的一般模式

（一）股权并购

股权并购操作方式：

1、协议转让

（1）无偿划转

（2）有偿协议转让

（3）换股（定向和非定向）

（4）托管

2、要约收购

3、合并或分立

（二）债权并购

并购方以承担债务的形式并购目标企业，大多数情况下为零价格收购，以现金偿债。

（三）资产并购

资产并购是指一个公司(通常称为收购公司)为了取得另一个公司(通常称为被收购公司)的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。

被收购公司的股东对于资产并购行为有投票权并依法享有退股权，法律另有规定的除外。按支付手段不同，具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种资产并购形式。

资产并购，目标公司或者并购公司在财务、税务、法律（操作程序）上的不同考虑：

股权并购与资产并购的区别：

实践中，上述两种并购方式都大量存在，结合其特性，两种并购方式各有优劣，下面试加以简要归纳。

1、股权并购

优势：

（1）有效解决一些法律限制，获得进入特定行业的许可，逾越行业的限制。

（2）可有效规避资产并购过程中关于资产移转限制的规定。

劣势：

主要风险在于并购完成后，作为目标企业的股东要承接并购前目标企业存在的各种法律风险，如有负债、法律纠纷等等。由于并购方在并购前缺乏对目标企业的充分了解，草率进行并购，导致并购后目标企业的各种潜在风险爆发，并不能达到并购的美好初衷。

2、资产并购

优势：

（1）对目标公司的实物资产或专利、商标、商誉等无形资产进行转让，目标公司的主体资格不发生任何变化。只需要对有兴趣的资产支付对价即可达到目的。

（2）资产并购方式操作较为简单，仅是并购方与目标企业的资产买卖。

（3）与股权并购方式相比，资产并购可以有效规避目标企业所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等等。

劣势：

（1）资产评估不实会造成税务虚高的问题。

（2）资产并购并不能减少应缴税款的数额，股权交易印花税为2‰

（3）资产交易营业税为5%。

（四）公司合并、分立（剥离）

公司因发展要求进行组织战略调整、内部合约或者利益纠纷等需通过公司分立手段进行解决。为并购创造条件。

二、企业并购重组过程中的法律风险及防范

（一）并购重组前决策阶段的法律风险

企业并购之前，并购方需要了解国家规范性文件对并购的限制性或禁止性规定，被收购目标公司所在地域的政策性规定，获取目标公司与并购有关的一切信息，从而对并购方式作出决策，这是保证并购顺利进行的前提条件。

1、限制性规定的法律风险

2、行政干预的法律风险

3、信息不对称的法律风险

4、并购方式决策的法律风险

（二）交易实施阶段的法律风险

1、交易的法律风险

2、融资的法律风险

3、资产评估不实法律风险

4、产权纠纷法律风险

5、债权纠纷法律风险

6、债务纠纷法律风险

7、反收购风险

（三）整合阶段的法律风险

1、财务整合的法律风险

2、资产整合的法律风险

3、业务整合的法律风险

4、公司治理结构整合的法律风险

三、如何防范企业并购重组过程中的法律风险及防范

（一）交易前的审慎调查

对目标企业的概况、经营业务、股权结构、企业动产、不动产、知识产权、债权、债务，涉及诉讼、仲裁及行政处罚及其他法律程序等相关方面，因不同的收购方式而有所不同侧重。

（二）交易方式选择

股权并购、债权并购、资产并购、合并、分离

（三）交易标的的合法性及风险性审查

1、审查并要求转让方保证对其转让的股权或者资产具有完全、合法的处分权，已经履行所有必要法定程序、获得相关授权或者批准。

2、如收购有限责任公司的股权，必须经得该公司全体股东过半数同意并且其他股东放弃优先购买权；收购国有产权必须经过法定评估和国有资产监督管理部门审批等。

3、审查并要求转让方保证股权或者资产没有附带任何的抵押、质押担保或者优先权、信托、租赁负担等，保证受让方不会被任何第三方主张权利。相关资产在数量、质量、性能、安全、知识产权甚至环保等方面均符合约定要求，不存在隐瞒任何不利于收购方或者不符合约定的情形。

4、若涉及收购“壳资源公司”或核心资产、技术，则应当注重在有关资质（如收购经营业务须国家批准的特种经营企业）、政府批准文件及其合法性和延续性。

（四）债务风险防范

企业并购目的一般是要达到对某一企业的控制或者获得收购资产的使用价值。若在并购交易中因为转让方隐瞒或者遗漏债务，将使收购方利益受损。对于该等风险的防范措施：

1、在股权并购中，由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变，相关债务仍由企业自身承担。除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括任何的欠款、债务、担保、罚款、责任等），均由转让方承诺负责清偿和解决，保证受让方不会因此受到任何追索，否则，转让方将承担严重的违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。但这种约定目前从法律上不能对抗第三人。

2、在资产并购中，交易标的为资产，需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在已经设置抵押情形；房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身债务，不因资产的转让而消灭，必须由转让方在转让前解决，否则应当拒绝收购。

3、在国有企业改制的产权收购中，由于目前国内司法实务将企业资产视为偿还债务的一般担保，贯彻“企业债务随资产变动而转移”的处理原则，这一做法产生不同于一般债务负担的处理结果。根据该原则，收购方受让国有产权且支付对价后，却仍然可能对改制企业债务承担责任。所以，必须按照最高人民法院《关于审理与企业改制相关（的）民事纠纷案件若干问题的规定》第28条：出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。该条对收购方具有“债务风险隔离”的作用，虽然增加程序的繁琐性，但要求出卖人履行公告通知申报债权的程序，是国企改制收购中不可缺少的债务风险防范机制。

（五）担保机制

并购交易需保障收购股权或资产安全性、避免债务风险，如果在审慎调查和并购协议条款设计（相关保证与承诺、违约责任条款等）妥善处理，可在法律层面降低有关风险，但在现实层面上，并非百分百安全。并购交易中的债务等风险可能潜伏一段时间才暴露，如果转让方违背诚实信用原则转移财产或其偿债能力因客观情况而大大降低，即使转让方承担责任，但无财产清偿，收购方仍将遭受损失。所以，为规避风险和提供交易的安全保障，在可能的情况下，可以设立担保机制，即要求转让方以其相应价值的财产抵押、质押或者提供具有代为偿还能力的第三人担保。在转让方没有偿债能力后，可以追索担保人。

四、并购方律师在企业并购重组中的主要工作事项

（一）在实施并购前对并购交易标的的合法性进行审查

并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到国有企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以，律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查。

（二）对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查

为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购目标公司前，必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项包括：

1、目标公司的产权证明资料(一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料)；

2、目标公司的工商注册登记资料(包括公司章程、各类出资或验资证明报告等)；

3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告；

4、参与并购的中介机构从业资质；

5、目标公司所拥有的知识产权情况；

6、目标公司重大资产(包括房产、土地使用权、知识产权等)、负债或合同事项；

7、目标公司管理框架结构和人员组成；

8、有关国家对目标公司的税收政策；

9、各类可能的或有负债情况(包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项)；

10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项。

（三）出具完备的并购方案和法律意见书

并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书，以便对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避。目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。

（四）起草相关的合同、协议等法律文件

1、企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。

2、并购协议中应当设立陈述与保证条款，对并购方对与目标公司并购有关的任何信息作出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述应承担的法律后果，以保护交易的安全。

3、并购过程中并购方最为担心的就是目标公司的或有债务，因此并购协议中一般要求订立“目标公司或有债务在交割前由被并购方承担”条款，以及“交割后发现目标公司存在未批露的或有债务亦由被并购方承担”条款。当被并购方确有不实批露或违约行为时，并购方亦可以通过订立索赔条款向被并购方索赔。

4、律师可以通过在并购协议条款中设定担保制度、合同解除制度、保全制度等条款不同程度地防范并购交易中的法律风险。

（五）参与有关的并购事项商务谈判

对企业并购而言，主要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行商务方面的谈判，至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情，只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师参与并购业务的谈判，有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。