代理人与被代理人

前言

我国2001年《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。 ”

2013年《商标法》修改的时候第十五条增加了一款：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”该条款旨在保护被代理人或被代表人的劳动果实和商标权益。然而，许多权利人、商标代理人对该条款的理解和使用存在一些争论。比如：“代理人或者代表人”的范围有多大？对于商标法修改之前已经注册的商标，有第二款规定情形的，应该怎么处理？等等。

带着以上疑问，本期沙龙以“关于代理人条款你需要知道····——解读《商标法》第十五条”为主题，邀请嘉宾后文芳（律师）刘亚惠（律师）王金华（律师）赵虎（律师）与虎知群友们围绕着“1.对《商标法》第十五条代理关系和代表关系的理解，《商标法》修改前后，对十五条代理关系和代表关系范围的认识会出现哪些不同？2. 商标代理实务中有哪些典型案例及其分析；3.代理实务中常见的代理关系和代表关系有哪些？能否穷尽？是否受地域、时间的限制？”三个话题展开了讨论。

第一部分 对《商标法》第十五条代理关系和代表关系的理解，《商标法》修改前后，对十五条代理关系和代表关系范围的认识会出现哪些不同？

刘亚惠律师认为从修法中增加条款来看，意在扩大代理人、代表人的范围。与修改前的《商标法》相比，整体来讲是扩大，对代理、代表是限缩。

王金华律师表示，《商标法》第十五条代理关系和代表关系范围，修改之前限制比较严格，仅限于代理、代表。

关于《商标法》第十五条的理解，王金华律师继续分享道：首先，第十五条总体是关于禁止恶意注册他人商标的规定。修改前，第十五条适用条件仅限于代理、代表关系下的商标恶意注册行为，不涉及其他关系，比如劳动关系、委托关系等；修改之后，增加了第二款。目前，第一款适用条件仍然是仅限于代理、代表关系，只要代理、代表关系成立，应适用第一款；反之则适用第二款，第二款指的是代理、代表关系之外的“其他关系”，适用范围扩大化，将一切有关系的抢注行为归结到第二款中。

王金华律师进一步指出，严格说，第十五条不能表述为代理条款，表述为禁止恶意注册条款更为合适，因为代理、代表关系仅限第一款，第二款是除此之外的其他关系。不论是第一款还是第二款，本质都是说的禁止恶意注册行为。

张玉娇认为《商标法》第十五条与第三十二条恶意抢注条款又有所不同。王金华律师解释，该条跟三十二条后半段是有些不同，比如适用要件上面不同。

刘亚惠律师认为，《商标法》第十五条的立法宗旨，一般来看是制止违反诚实信用原则、恶意抢注商标的行为，是商业活动诚实信用原则在商标法中的体现。禁止恶意抢注在商标法很多条款中都有体现，第十五条更多的是想要给予具有代理代表此类特殊商业关在系的当事人予以保护。并进一步分析，原本的代理、代表关系是在不断的司法实践中进行目的性扩大解释，但有一些关系无论如何都无法解释进代理代表关系，就需要增加条款来解决。

赵虎律师也表示，《商标法》进行修改之前，第十五条代表人或者代理人的范围在司法实践中已经大大扩张了，包括修改后的第二款很多关系已经考虑在内。

后文芳律师认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条中的“其他关系”也可以成为三十二条后半段用于证明主观恶意的。

赵虎律师表示，当年刚刚学习商标法的时候，我还以为第十五条是专门针对商标代理机构的。王晓堂也表示，从“代理人”字面上来看真的很容易以为是代理机构。刘亚惠律师认为，从文义解释来看，代理人解释为因代理关系产生的代理人以及商标代理人似乎是合理的。但从立法宗旨来看显然是不合适的。

王金华律师认为，所谓代理人，是指在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为的人。所谓代表人，是指代表他人行使职权的人。

第二部分商标代理实务中有哪些典型案例及其分析

后文芳律师分享，在之前代理的案件中，经营地址相同的情况，我向商评委主张十五条二款，都没支持。王金华律师也表示，在实践中，第十五条支持的案例比较少。在《商标法》修改之前，限于代理代表关系，这类案件外到内的居多一些吧，基本都是国外企业在国内被代理人注册。《商标法》第十五条修改之后，虽然扩大了范围，但是适用条件也不宽，比如常见的地缘关系，即使营业地临近，如果没有其他证据，单凭这一点也很难支持。

赵虎律师分享了十二乐坊商标案：一审：在案证据显示原告曾与第三人共同出资，签订"女子十二乐坊"合作协议，合作经营"女子十二乐坊"项目，但是，原告与第三人并非代理人、被代理人或者代表人、被代表人的关系，同时，在案证据亦不能证明在原告与第三人签订“女子十二乐坊”合作协议之前，第三人已经在争议商标指定的服务项目上在先使用了“女子十二乐坊”商标，因此，原告申请注册争议商标并无恶意，亦未违反《商标法》第十五条的规定，原告的相关诉讼理由具有事实及法律依据，本院予以支持。

该案二审法院认为，当事人提交的有关项目合作协议书约定签订协议当事人共同运营某一项目，若部分当事人将该项目名称进行注册，构成2001年《商标法》第十五条规定的代表人抢注。这意味着，虽然《商标法》及相关司法解释并未明确规定，但司法实践已倾向于将代理或代表关系扩张性适用于合伙投资协议关系中。

王金华律师分享了2015年的典型案例：

一、基本案情

第10345536号KIDORABLE商标（以下称被异议商标）由姜金荣（即本案被申请人）提出注册申请，指定使用在第25类雨衣、服装等商品上。2014年4月1日，海盐金创意工艺服饰有限公司（即本案申请人）不服商标局做出的（2013）商标异字第38506号裁定，依法向商评委申请复审。申请人复审的主要理由为：KIDORABLE商标为申请人关联企业所独创，具有特殊的创意来源，经申请人长期使用已具有一定知名度。被申请人曾为申请人的雇员，其明确知晓申请人KIDORABLE商标的存在，其在雨衣等商品上申请注册被异议商标的行为违反了《商标法》第十五条第二款等规定，故请求不予核准被异议商标注册。被申请人在规定期限内未予答辩。

二、裁定结果

商评委经审理认为，从申请人提交的与被申请人之间的劳动合同、职工工资表及申请人与美国ZM国际有限公司签订的供货协议、产品订购单、申请人对KIDORABLE商标的宣传和使用证明材料等证据可知，在被异议商标申请日之前，申请人作为受委托方为美国ZM国际有限公司生产KIDORABLE牌雨衣、背包并出口，被申请人作为申请人的员工，对上述事实应当明知。故被申请人在明知KIDORABLE为申请人在先使用的商标的情况下，仍然在与雨衣相同或类似的雨衣、服装等商品上申请注册被异议商标，恶意明显，已构成现行《商标法》第十五条第二款所指的情形。综上，商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。

安彩虹老师分享其在2015年代理的一件商标异议申请，国外权利人做法式蛋糕品牌，上海一家公司与法国公司通过邮件合作磋商，并邮寄过产品册，但最终合作关系并未形成，该案适用第十五条第二款得到支持。

王金华律师解释，目前看，第十五条第二款的适用肯定要比第一款更容易一些。

第三部分代理实务中常见的代理关系和代表关系有哪些？能否穷尽？是否受地域、时间的限制？

后文芳律师介绍，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条中其他关系，在实务中，即便有证据证明这个其他关系存在，也很难成立十五条二款，除非作为三十二条后半段主观恶意的构成要件还能被采纳。也就是说有了这个其他关系的事实证明，再加上在先商标有一定影响，基本上是三十二条后半段就能解决了，这样十五条二款就被架空了。

按照第十五条二款的构成要件，基本上能证明有其他关系存在，就成立了，但是实际上商评委都不会认。

最后，后文芳老师总结道：商标法第十五条第二款这个其他关系构成以后，商评委依然不认，那么如果在先商标，我能够证明它有一定影响的话，我也可以用三十二条后半段去主张

刘亚惠律师反问，那十五条二款岂不是虚设了？

后文芳律师解释，当时商评委和北京知识产权法院在就十五条二款这个其他关系做解释的时候，就在纠结要不要把这个其他关系进行扩大解释，因为一旦扩大的话很有可能就被架空，实际上十五条二款在实务中确实已经被架空了。

王金华律师认为，不论代理、代表合同成立时间是早于还是晚于商标申请时间，亦不论商标申请时间是否发生在代理、代表合同存续期间，只要代理、代表关系成立，则应适用《商标法》第十五条第一款；反之则适用第二款。在《商标法》第十五条增加了第二款后，第一款的适用原则上应该回归其本意，不再扩大解释到买卖、委托加工等合同业务往来关系，亦即专门就代理人、代表人恶意抢注被代理人、被代表人商标的行为进行规制。

赵虎律师认为，第十五条的适用，肯定要考虑“恶意”的，“一定影响”的程度没有硬性，但是应该进行了一点时间和一定范围的使用。后文芳律师也认为，《商标法》第十五条没有对在先商标有一定知名度有要求。

刘亚惠律师认为，在商业交易中，代理代表关系本身会形成信赖和附随的不作为义务，但是基于注册在先原则，如果对代理代表人注册不加以规制，将破坏正常的竞争秩序，使得双方信赖关系难以建立，交易成本增加。我认为这个是商标法第十五条产生的原因，而对关系的解释也可适当扩大，却不应该扩大到完全不负有商业诚信和附随不作为义务的所谓“关系”上。

陈红亮老师认为，适用《商标法》第十五条二款需要是同一种或者类似商品上有在先使用，但是它比起第三十二条后半段没有“有一定影响力”的要求。后文芳律师举例，如果我符合“其他关系”，在先商标也能达到一定影响，我同时主张了十五条二款和三十二条后半段呢？此时十五条二款与三十二条后半段出现法条竞合了，十五条二款可能就是被架空的那个。所以“其他关系”还是不能做过于扩大的解释，这可能是商评委不认经营地址邻近，成立十五条二款的原因了。

谭晗老师表示，有的时候，为了争取获得好的结果，在单独适用第三十二条或者单独适用第十五条证据均不充足的情况下，我们实际中一般从商标行政程序开始便会考虑综合一并使用。一是多角度争取的几率可能高一些，二是如果走到诉讼程序有机会补强证据支撑某一方面，也可以继续主张。当然这不是最优的处理方式。陈红亮老师也表示，第十五条二款和第三十二条后半段都满足的情况，一般肯定都会提。

赵虎律师认为，司法解释中的“营业地点相近”，其实已经超过了“关系”的范围。

是否可以授予委托代理人不可撤回的代理权

1.委托代理人代理权的终止情形

委托代理也称意定代理，委托代理的终止情形有：

（1）代理期间届满；

（2）代理事务完成；

（3）被代理人取消委托；

（4）代理人辞去委托；

（5）代理人丧失民事行为能力；

（6）代理人死亡；

（7）被代理人死亡；

（8）作为代理人的法人、非法人组织终止；

（9）作为被代理人的法人、非法人组织终止

是否可以授予委托代理人不可撤回的代理权

2.撤销委托（代理权撤回）

在委托代理终止的情形中，有一种代理权终止情形是撤销委托，也称代理权撤回。委托代理权是可以撤回的，因为代理关系是从被代理人对代理人的高度信任为基础的，如果这种信任已经不复存在了，再要求被代理人接受代理结果并等到代理事项完成或者代理期限届满，也不符合代理制度的基本价值。所以，被代理人可以随时撤回代理权。

3.撤销委托（代理权撤回）的方式

关于撤销委托（代理权撤回）的方式，应当同代理权的授予一样，既可以通过向代理人直接为撤回的意思表示；也可以向代理行为的相对人为撤回的意思表示。如果代理权是通过向公众发出的，也应当通过向公众发出撤回的意思表示而撤回。

4.在委托代理合同中，约定“不可撤回的代理权”，是否可以授予委托代理人不可撤回的代理权？

虽然通过协议授予不可撤回的代理权，但如果委托代理人严重地破坏委托人（被代理人）对他的信任，尤其是在代理人滥用代理权的情况下，这种不可撤回的代理权仍然是可以撤回的。

是否可以授予委托代理人不可撤回的代理权

根据《民法总则》173条，《合同法》第410条等法律规定，结合司法实践情况，对于委托代理合同中约定的“不可撤回的代理权”总结如下：

（1）委托代理合同是当事人意思自治的体现，委托人（被代理人）与代理人之间的这种自由约定因不涉及第三人利益，当然应当认可其授予不可撤回的代理权的约定效力。

（2）法律赋予被代理人以任意撤回授权的目的，在于给予被代理人一种保护自己利益的措施，在保护善意第三人即支付代理人报酬的前提下，避免代理人损害被代理人的利益。

（3）即使作为基础关系的委托合同规定代理权不可撤回，但基础关系与授权关系是相互独立的，所以代理权授权仍然是可以撤回的，被代理人仅仅是承担违约责任，但这种责任如果有免责事由，如代理人滥用代理权等，是可以免除的。